Voraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft

Erforderlich ist ein Wirksamkeitsmangel des Gesellschaftsvertrags, wobei sich alle allgemeinen Mängelgründe heranziehen lassen — etwa Anfechtung, Geschäftsunfähigkeit, Formverstoß, Dissens oder Widerruf. Vorausgesetzt bleibt allerdings, dass ein tatsächlicher, wenn auch rechtlich fehlerhafter Wille der Vertragschließenden vorliegt.

Erst wenn die Gesellschaft in Vollzug gesetzt ist, entstehen Abwicklungsprobleme im Außen- und Innenverhältnis. Vollzug liegt vor, wenn sie Tatsachen geschaffen hat, an denen die Rechtsordnung „nicht vorbeigehen“ kann. Praktisch bedeutsam ist dies vor allem, sobald die Gesellschaft nach außen ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen hat, wenn also — und sei es nur vorbereitend — Rechtsgeschäfte mit Dritten geschlossen wurden. Nach wohl h.M. genügt indes bereits, dass im Innenverhältnis durch die Erbringung der Einlagen mit der Bildung des Gesellschaftsvermögens begonnen wurde, jedenfalls wenn sich die gesamthänderische Bindung nicht ohne Weiteres rückgängig machen lässt.

Schwerwiegende Mängel des Gesellschaftsvertrags rechtfertigen es nicht, diese auch nur vorübergehend hinzunehmen. Die Mängel dürfen daher nicht so schwerwiegend sein, dass ihre Nichtbeachtung mit wichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger und -bedürftiger Personen in Widerspruch treten würde. Praktisch erfasst werden hiervon namentlich die §§ 134, 138 BGB sowie der Minderjährigenschutz.

Gestützt auf den „Fehler“ können die Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis durch eine wirksame außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (GbR, §§ 725 Abs. 2 S. 2, 3 BGB) oder mittels Auflösungsklage (OHG, § 139 HGB) mit Wirkung für die Zukunft beenden. Im Innenverhältnis greifen sodann die Abwicklungsregeln der jeweiligen Gesellschaft; gegenüber Dritten sind bis zur Geltendmachung des Mangels normale, wirksame Verträge entstanden.MoPeG-Änderung (seit 1.1.2024): § 725 Abs. 2 S. 2, 3 BGB n.F. entspricht inhaltlich § 723 Abs. 1 S. 2, 3 BGB a.F.; an die Stelle des § 133 HGB a.F. ist § 139 HGB n.F. getreten.