Rechtmäßigkeit eines ö.r.-Vertrags (§§ 54ff. VwVfG)

Bevor weitergeprüft wird, ist in Abgrenzung zu anderen Handlungsformen der Verwaltung festzustellen, ob überhaupt ein Vertrag vorliegt. Erforderlich ist eine Einigung zwischen Behörde und Bürger über die Herbeiführung eines Rechtserfolgs. Bei Zweifeln, ob ein Vertragsschluss anzunehmen ist, können die zivilrechtlichen Grundsätze als Auslegungshilfe herangezogen werden.

Steht das Vorliegen eines Vertrags fest, ist in einem zweiten Schritt zu klären, ob dieser öffentlich-rechtlicher Natur ist. Nach allgemeiner Auffassung muss der Vertragsgegenstand dem Verwaltungsrecht zuzuordnen sein. Maßgeblich sind dabei die anerkannten Abgrenzungstheorien, insbesondere die modifizierte Subjekttheorie. Tritt der Vertrag an die Stelle eines Verwaltungsakts, drängt sich seine öffentlich-rechtliche Einordnung auf, sodass eine ausführliche Begründung entbehrlich ist.

Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag kann, wie auch ein Verwaltungsakt, rechtswidrig sein.

Vor allem muss die Behörde überhaupt durch Vertrag gehandelt haben dürfen. Schreibt das Gesetz ausdrücklich oder stillschweigend eine andere Handlungsform vor, ist der öffentlich-rechtliche Vertrag als Handlungsform unzulässig (vgl. § 54 Abs. 1 S. 1 VwVfG). So bestimmen etwa §§ 8 Abs. 2, 23 BeamtStG, dass Ernennungen zum Beamten und Entlassungen aus dem Beamtenverhältnis nur durch Verwaltungsakt erfolgen dürfen. Als Beispiel für ein generelles Verbot dient das aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung abgeleitete Vertragsschlussverbot in Steuer- und Abgabenangelegenheiten.

Voraussetzung ist sodann die formelle Rechtmäßigkeit des Vertrags; sie verlangt vor allem die Einhaltung der Zuständigkeits- und Formvorschriften.

Örtlich, sachlich, funktionell und instanziell zuständig muss die vertragsschließende Behörde sein. Die Zuständigkeitsverteilung folgt aus dem jeweils einschlägigen Fachrecht; § 3 VwVfG findet nur subsidiär Anwendung.

Nach § 57 VwVfG ist für öffentlich-rechtliche Verträge die Schriftform erforderlich, sofern andere Rechtsvorschriften — wozu nach ganz h.M. auch Rechtsverordnungen und Satzungen zählen — keine andere Form anordnen. Über § 62 S. 2 VwVfG sind ergänzend die §§ 126ff. BGB entsprechend anzuwenden; sie konkretisieren das Schriftformerfordernis.

Berührt ein öffentlich-rechtlicher Vertrag die Rechte eines Dritten, ist dessen schriftliche Zustimmung einzuholen (§ 58 Abs. 1 VwVfG).

Inhaltlich überprüft wird der öffentlich-rechtliche Vertrag im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit. Nach § 54 S. 1 VwVfG dürfen öffentlich-rechtliche Verträge Rechtsvorschriften nicht zuwiderlaufen; gemeint sind Verfassungsrecht, Gesetze, Rechtsverordnungen und Satzungen sowie unmittelbar wirkendes EU-Recht. Aufgrund der rechtsstaatlichen Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) sind zudem ungeschriebene allgemeine Rechtsgrundsätze des Verfassungs- und Verwaltungsrechts zu beachten. Im Ergebnis prüfst Du den Inhalt des öffentlich-rechtlichen Vertrags an dieser Stelle nach denselben Maßstäben wie den Inhalt eines Verwaltungsakts.

Die Rechtswidrigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags zieht nicht ohne Weiteres dessen Unwirksamkeit (= Nichtigkeit) nach sich. Fehlt etwa die Zustimmung gem. § 58 VwVfG, bleibt der Vertrag bis zu deren Erteilung lediglich schwebend unwirksam. Die Frage der Nichtigkeit beurteilt sich nach § 59 VwVfG. Sinnvoll ist es, zunächst einen speziellen Nichtigkeitsgrund nach § 59 Abs. 2 VwVfG zu prüfen, bevor über § 59 Abs. 1 VwVfG die („allgemeine") Nichtigkeit aufgrund entsprechender Anwendung der Vorschriften des BGB ermittelt wird. Ist der Vertrag nichtig, kann der in Anspruch genommene Vertragspartner die Erfüllung des Vertrags verweigern und bereits erbrachte Leistungen zurückfordern. Die Rückabwicklung nichtiger Verträge erfolgt nach wohl h.M. über den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch und nicht über § 62 S. 1 VwVfG i.V.m. §§ 812ff. BGB.

Bei nichtigem Vertrag stehen dem in Anspruch genommenen Vertragspartner ein Leistungsverweigerungsrecht und Rückabwicklungsansprüche zu. Im Einzelfall kann die Geltendmachung dieser Rückabwicklungsansprüche aber rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig sein. Ein solcher Sonderfall sollte sich klar aus dem Sachverhalt ergeben — andernfalls ist dieser Prüfungspunkt nicht zu thematisieren.