Ist-Kaufmann (§ 1 Abs. 1 HGB)

Als Gewerbe im Sinne des § 1 Abs. 1 HGB versteht die herrschende Meinung jede (1) offene, (2) planmäßige, (3) selbstständige, (4) erlaubte, (5) von der Absicht dauernder Gewinnerzielung getragene Tätigkeit, mit (6) Ausnahme freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit.

Als offen gilt eine Tätigkeit, wenn sie am Markt in Erscheinung tritt. Hierdurch grenzt sich der geschäftliche Bereich vom privaten Handeln ab.

Als planmäßige Tätigkeit einzustufen ist diejenige, die während eines bestimmten Zeitraums auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften gerichtet und nicht nur gelegentlich ausgeübt wird.

Rechtlich selbstständig im Sinne des § 1 Abs. 1 HGB ist, wer über Gestaltung, Einteilung und Dauer der Tätigkeit ohne rechtliche Einschränkungen frei entscheidet (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB).

Das Merkmal ist streitig: Nach herrschender Meinung scheiden verbotene oder sittenwidrige Tätigkeiten (§§ 134, 138 BGB) als Gewerbe aus.

Auch dieses Merkmal ist streitig: Die Rechtsprechung verlangt eine auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit. Davon ist auszugehen, sofern die Absicht besteht, einen Gewinn, also einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erzielen.

Vom Gewerbebegriff ausgeschlossen bleiben freiberufliche, wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeiten. Im Vordergrund steht hier nicht der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb, sondern die individuelle, höchstpersönliche Dienstleistung.

Beim Handelsgewerbe handelt es sich um ein Gewerbe, das nach Art und Umfang eine kaufmännische Einrichtung erfordert (§ 1 Abs. 2 HGB). Kaufmännische Einrichtungen sind solche, die zur ordnungsgemäßen Führung eines kaufmännischen Unternehmens nötig sind und auf die der Kleingewerbetreibende (§ 2 HGB) wegen der Überschaubarkeit seiner Geschäftsverhältnisse verzichten kann. Maßgeblich bleibt das Gesamtbild des Betriebs. Dieses Erfordernis wird vermutet (§ 1 Abs. 2 HGB: „es sei denn").