Ersterwerb der Hypothek (§§ 873, 1113, 1115, 1117 BGB)

Erforderlich ist eine Einigung von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer nach §§ 873 Abs. 1, 1113 BGB dahingehend, dass an einem bestimmten Grundstück zur Sicherung einer der Höhe nach festgelegten Forderung eine Hypothek entstehen soll.

Eine Belastung des Grundstücks setzt gemäß § 873 Abs. 1 BGB die Eintragung in das Grundbuch voraus. Eingetragen werden muss die Hypothek dabei mit den Angaben und dem Inhalt nach § 1115 BGB — also Gläubiger und Geldbetrag der Forderung.

Mit Übergabe des Hypothekenbriefs erwirbt der Gläubiger die Hypothek nach § 1117 Abs. 1 S. 1 BGB — vorausgesetzt, dessen Erteilung wurde nicht gemäß § 1116 Abs. 2 BGB ausgeschlossen (sog. Briefhypothek). Erstellt und erteilt wird der Hypothekenbrief vom Grundbuchamt. Haben sich die Parteien gegen die Erteilung eines Hypothekenbriefs entschieden, liegt eine Buchhypothek vor; dieser Ausschluss ist in das Grundbuch einzutragen. Die Buchhypothek erlangt der Sicherungsnehmer bereits mit Eintragung der Hypothek im Grundbuch.

Voraussetzung für die Entstehung der Hypothek ist nach dem Wortlaut des § 1113 Abs. 1 BGB, dass dem Sicherungsnehmer eine Forderung zusteht. Inhalt der Forderung muss die Zahlung einer der Höhe nach bestimmten Geldsumme sein. Hinzukommen muss zudem die Personenidentität von Forderungs- und Hypothekengläubiger (also dem Sicherungsnehmer).

Verfügungsberechtigt sind sowohl die Grundstückseigentümer als auch die kraft Gesetzes Verfügungsbefugten — etwa der Insolvenzverwalter (§ 80 InsO) — sowie die nach § 185 BGB Ermächtigten.