Wärme aus dem Bach: Drittanfechtung einer wasserrechtlichen Erlaubnis und Abgrenzung zum Gewässerausbau
Sachverhalt
Der Kaltenbach entspringt im Oberpfälzer Wald und durchfließt südlich von Wolfersried, einer Gemeinde im Landkreis Cham, ein enges Wiesental. Im Jahresmittel führt er rund 1.250 Liter Wasser je Sekunde; in trockenen Sommern fällt der Abfluss auf etwa 340 Liter je Sekunde.
Gerlinde Marschall (M) betreibt am linken Ufer des Kaltenbachs ein Ausleitungskraftwerk, mit dem sie seit 1997 gewerblich Strom erzeugt und in das Netz des örtlichen Verteilnetzbetreibers einspeist. Grundlage der Anlage ist ein Planfeststellungsbeschluss der Regierung der Oberpfalz vom 22.5.1996. Mit ihm wurde der Plan für die Herstellung eines 640 Meter langen Werkskanals als neues oberirdisches Gewässer festgestellt; zugleich wurde M eine bis zum 31.12.2046 befristete beschränkte wasserrechtliche Erlaubnis erteilt, dem Kaltenbach an ihrem Wehr höchstens 250 Liter Wasser je Sekunde zu entnehmen und es nach dem Durchlaufen der Turbine in den Bach zurückzuleiten. Aus dem Betrieb erzielt M jährlich etwa 61.000 Euro; …
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Lösung (Gutachten)
Die Klage der M vor dem Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg hat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist.
A. Zulässigkeit der Klage
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Der Verwaltungsrechtsweg müsste nach § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Das setzt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art voraus, für die keine abdrängende Sonderzuweisung besteht.
Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur der Vorschriften, die über den geltend gemachten Anspruch entscheiden. Nach der herrschenden modifizierten Subjektstheorie ist eine Norm dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn sie ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt gerade in dieser Eigenschaft berechtigt oder verpflichtet. M greift eine Gestattung an, die auf §§ 8 I, 10 I WHG in Verbindung mit Art. 15 BayWG beruht. Diese Vorschriften weisen die Bewirtschaftung der Gewässer der zuständigen Wasserbehörde zu und können nur von einem Hoheitsträger angewendet werden. …
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