Kühlhaus an der Unterweser: Vorläufige Eigentümergrundschuld, Zwischenfinanzierung und Löschungsanspruch

Ausgangsfall

A. Anspruch der N gegen K aus § 1147 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Flurstück 214

N könnte gegen K einen Anspruch aus § 1147 BGB darauf haben, die Zwangsvollstreckung in das Flurstück 214 wegen einer Forderung über 4,8 Mio. EUR zu dulden.

Vorab bedarf der Inhalt eines hypothekarischen Anspruchs der Klärung. § 1113 I BGB beschreibt die Hypothek als Belastung des Grundstücks in der Weise, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, „eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist". Wie diese Befriedigung vonstattengeht, ordnet erst § 1147 BGB an: Sie erfolgt im Wege der Zwangsvollstreckung. Die weit überwiegende Auffassung liest beide Vorschriften deshalb zusammen und entnimmt ihnen, dass der Eigentümer nicht Zahlung schuldet, sondern lediglich den Zugriff des Gläubigers auf den haftenden Gegenstand hinzunehmen hat; er ist Haftungs-, nicht Leistungsschuldner. Eine im Schrifttum vertretene Gegenansicht hält demgegenüber am Wortlaut fest und nimmt eine echte, gegenständlich auf das Grundstück beschränkte Zahlungspflicht an. Der Streit kann hier dahinstehen, weil beide Auffassungen dieselben Entstehungsvoraussetzungen verlangen und sich lediglich in der Formulierung des Rechtsfolgenausspruchs unterscheiden. Der Sache nach überzeugt die herrschende Meinung: Eine Zahlungspflicht ohne persönliche Schuld hätte kein Fundament und würde die für das Grundpfandrecht kennzeichnende Trennung von Schuld und Haftung einebnen.

Hinweis: Der Klageantrag lautet in der Praxis auf Duldung der Zwangsvollstreckung; ein schlichtes Zahlungsurteil gegen den nur dinglich haftenden Eigentümer wäre verfehlt. Wer die Prüfung mit „Anspruch auf Zahlung von 4,8 Mio. EUR aus § 1113 I BGB" überschreibt, verschenkt Punkte, bevor die erste Voraussetzung angesprochen ist.

I. Inhaberschaft der N an einer Hypothek

Der Anspruch setzt zunächst voraus, dass N Inhaberin einer Hypothek am Flurstück 214 ist.

1. Entstehung des Grundpfandrechts im März 2024

Eine Briefhypothek entsteht durch Einigung, Eintragung, Übergabe des Briefes und Berechtigung des Bestellers; als Ausdruck der Akzessorietät tritt die zu sichernde Forderung hinzu.

a) Einigung, §§ 873 I, 1113 I BGB

K und N haben sich am 6. März 2024 darüber geeinigt, dass das Flurstück 214 mit einer Hypothek über 4,8 Mio. EUR nebst Zinsen zugunsten der N belastet wird. Dass eine der Beteiligten ihre Erklärung vor der Eintragung widerrufen hätte, ist nicht ersichtlich; die Einigung bestand daher im maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung fort. Hierauf kommt es allerdings nicht einmal an, weil K die Eintragungsbewilligung notariell beglaubigt erklärt hat und die Beteiligten damit nach § 873 II BGB schon zuvor gebunden waren.

b) Eintragung, §§ 873 I, 1115 I BGB

Die Hypothek wurde am 12. März 2024 an erster Rangstelle in das Grundbuch eingetragen. Nach § 1115 I BGB müssen dabei der Gläubiger, der Geldbetrag der Forderung und, wenn die Forderung verzinslich ist, der Zinssatz angegeben werden; nach dem Sachverhalt ist die Eintragung ordnungsgemäß erfolgt. Die erste Rangstelle war frei, weil sich K bei der Belastung zugunsten der P einen Rangvorbehalt nach § 881 I BGB gesichert hatte und diesen nun ausübte.

c) Übergabe des Hypothekenbriefes, §§ 1116 I, 1117 I 1 BGB

Über die Hypothek wird nach § 1116 I BGB ein Hypothekenbrief erteilt; die Erteilung kann nach § 1116 II BGB ausgeschlossen werden, was hier nicht geschehen ist. Es handelt sich also um eine Briefhypothek. Nach § 1117 I 1 BGB erwirbt der Gläubiger sie erst, wenn ihm der Brief vom Eigentümer des Grundstücks übergeben wird. K hat der N den Brief am 18. März 2024 ausgehändigt.

d) Berechtigung

K war und ist Eigentümerin des Flurstücks 214 und damit befugt, es zu belasten. Auf die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb kommt es nicht an.

e) Zu sichernde Forderung, § 1113 I BGB

Die Hypothek ist ein streng akzessorisches Recht. Sie setzt nach § 1113 I BGB eine Forderung voraus, wegen derer der Gläubiger Befriedigung aus dem Grundstück suchen darf. In Betracht kommt allein der Anspruch der N gegen K auf Rückzahlung des Darlehens aus § 488 I 2 BGB.

aa) Wirksamer Darlehensvertrag

K und N haben am 14. Februar 2024 einen Darlehensvertrag über 4,8 Mio. EUR geschlossen. Bedenken gegen dessen Wirksamkeit könnten sich allein aus den besonderen Formanforderungen für Verbraucherdarlehensverträge ergeben. Ein solcher Vertrag ist nach §§ 491 I, 492 I BGB schriftlich zu schließen und muss die vorgeschriebenen Angaben enthalten; fehlt es daran, ist er nach § 494 I BGB nichtig. Diese Vorschriften greifen jedoch nur ein, wenn der Darlehensnehmer Verbraucher ist. Verbraucher ist nach § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. K nimmt das Darlehen auf, um ein Tiefkühllagerhaus zu errichten und langfristig zu vermieten; die Mittel dienen ausschließlich ihrem seit 2016 geführten Logistikbetrieb. Sie handelt daher als Unternehmerin im Sinne des § 14 I BGB und nicht als Verbraucherin.

Auch die Erstreckung der §§ 491 ff. BGB auf Existenzgründer nach § 513 BGB führt zu keinem anderen Ergebnis. Sie erfasst natürliche Personen, die sich ein Darlehen für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gewähren lassen. K nimmt keine Tätigkeit auf, sondern erweitert eine seit Jahren bestehende; überdies übersteigt der Nettodarlehensbetrag die in § 513 BGB genannte Grenze von 75.000 EUR um ein Vielfaches. Der Darlehensvertrag ist mithin formfrei wirksam zustande gekommen.

Hinweis: § 513 BGB wird regelmäßig übersehen. Der Halbsatz mit der Betragsgrenze ist dabei der bequemere Weg: Er erledigt den Punkt in einem Satz, während die Abgrenzung zwischen Existenzgründung und Betriebserweiterung Wertungsspielräume eröffnet. Beide Argumente nebeneinander zu bringen, kostet zwei Zeilen und zeigt der Korrektur, dass die Norm gelesen und nicht nur zitiert wurde.

bb) Entstehungszeitpunkt der Forderung; Hypothek für eine künftige Forderung, § 1113 II BGB

Fraglich ist, ob die zu sichernde Forderung im Zeitpunkt der Bestellung bereits bestand. Der Rückzahlungsanspruch aus § 488 I 2 BGB entsteht nach ganz überwiegender Auffassung nicht schon mit dem Vertragsschluss, sondern erst mit der Auszahlung der Valuta. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, die die Rückzahlung des „zur Verfügung gestellten" Darlehens anordnet, und aus der Systematik des § 488 I BGB, der die Auszahlung als eigenständige Pflicht des Darlehensgebers ausweist. Vor der Auszahlung gibt es nichts, was zurückgezahlt werden könnte. Weil N das Geld bis zur Abnahme des Rohbaus zurückhielt, war der Rückzahlungsanspruch im März 2024 noch nicht entstanden; er stellte sich als künftige Forderung dar.

Der Bestellung stand das nicht entgegen. § 1113 II BGB lässt sie ausdrücklich auch dann zu, wenn die gesicherte Forderung erst künftig entsteht oder von einer Bedingung abhängt. Verlangt wird lediglich, dass die künftige Forderung so genau bezeichnet ist, dass sie sich bei ihrer Entstehung zweifelsfrei identifizieren lässt; nur so ist dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot Genüge getan. Diese Voraussetzung ist erfüllt: Gläubigerin, Schuldnerin, Rechtsgrund, Betrag und Zinssatz standen seit dem 14. Februar 2024 fest, und ihre Entstehung hing nur noch von einem einzigen, klar umrissenen Umstand ab, nämlich der Auszahlung. Die Bestellung der Hypothek für den künftigen Rückzahlungsanspruch war daher wirksam möglich.

Hinweis: Hier wird häufig zu schnell abgebrochen. Aus der Akzessorietät folgt gerade nicht, dass ohne Forderung überhaupt kein Grundpfandrecht entsteht; § 1113 II BGB und § 1163 I 1 BGB zeigen das Gegenteil. Wer schreibt, die Hypothek sei mangels Forderung „nicht entstanden", verbaut sich den gesamten weiteren Fall, weil dann nichts da wäre, was K der D abtreten könnte.

f) Rechtszuständigkeit bis zur Auszahlung: vorläufige Eigentümergrundschuld, § 1163 I 1, § 1177 I 1 BGB

Damit ist geklärt, dass ein Grundpfandrecht entstanden ist. Zu klären bleibt, wem es bis zur Auszahlung zustand. § 1163 I 1 BGB ordnet an, dass die Hypothek dem Eigentümer zusteht, wenn die Forderung, für welche sie bestellt ist, nicht zur Entstehung gelangt. Nach dem Wortlaut liegt es nahe, nur an das endgültige Ausbleiben der Forderung zu denken. Der Zweck der Vorschrift reicht weiter: Solange keine Forderung besteht, fehlt einer Fremdhypothek ihr akzessorisches Fundament; zugleich darf der eingetragene Rang nicht ungenutzt in der Schwebe bleiben, weil sonst nachrangige Gläubiger unverdient aufrückten. § 1163 I 1 BGB weist das Recht deshalb auch im nur vorläufigen Zustand — bei einer Hypothek für eine künftige oder aufschiebend bedingte Forderung — dem Eigentümer zu. Da diesem die Forderung nicht zusteht, verwandelt sich das Recht nach § 1177 I 1 BGB in eine Grundschuld.

Diese Eigentümergrundschuld ist ihrem Wesen nach vorläufig. Sie ist auflösend bedingt durch die Entstehung der gesicherten Forderung: Zahlt der Gläubiger die Valuta aus, entsteht der Rückzahlungsanspruch, und in demselben Augenblick fällt die Eigentümergrundschuld weg, während das Recht als Fremdhypothek dem Gläubiger zuwächst. Dieser gesetzlich angelegte Mechanismus macht die Zwischenfinanzierung überhaupt erst möglich, weil er dem Eigentümer für die Dauer der Nichtvalutierung ein verkehrsfähiges Recht in die Hand gibt.

Eine im Schrifttum vertretene Gegenauffassung ordnet das Recht demgegenüber von vornherein dem Gläubiger als Fremdhypothek für die künftige Forderung zu und beschränkt § 1163 I 1 BGB auf das endgültige Ausbleiben. Für sie spricht, dass sie den Willen der Beteiligten unmittelbar abbildet: Gewollt ist eine Sicherheit für die Bank, nicht ein Recht des Eigentümers. Vorzugswürdig ist gleichwohl die herrschende Ansicht. Sie nimmt die Akzessorietät ernst, die eine Fremdhypothek ohne Forderung nicht kennt, und sie erklärt zwanglos, weshalb der Eigentümer über das Recht vor der Valutierung verfügen kann — was, wie der vorliegende Fall zeigt, der wirtschaftliche Sinn der ganzen Konstruktion ist. Der Streit ist hier auch entscheidungserheblich, weil von ihm abhängt, ob K der D am 28. März 2024 überhaupt etwas übertragen konnte.

Bis zur Auszahlung stand das Grundpfandrecht daher nicht der N, sondern der K selbst als auflösend bedingte, vorläufige Eigentümergrundschuld zu.

2. Valutierung am 21. Oktober 2024

Mit der Überweisung der 4,8 Mio. EUR auf das Geschäftskonto der K hat N ihre Pflicht aus § 488 I 1 BGB erfüllt. Damit ist der Rückzahlungsanspruch aus § 488 I 2 BGB entstanden, und die auflösende Bedingung ist eingetreten: Die Eigentümergrundschuld der K ist erloschen, das Grundpfandrecht hat sich in eine Fremdhypothek der N verwandelt. Auf die Frage, wem das Recht in der Zwischenzeit zustand, kommt es dabei nicht an; der Wandel vollzieht sich kraft Gesetzes.

Hinweis: Genau besehen wird auch die Briefübergabe erst in diesem Augenblick vollendet. Nach § 952 II BGB folgt das Eigentum am Hypothekenbrief dem verbrieften Recht. Solange die Grundschuld der K zustand, war K Eigentümerin des Briefes; sie hatte ihn N zwar ausgehändigt, übte über sie aber weiterhin mittelbaren Eigenbesitz nach §§ 868, 872 BGB aus und hatte deshalb nicht jeden Besitz aufgegeben. Erst mit der Valutierung erlangt N das Briefeigentum und damit vollwertigen Eigenbesitz. Für das Ergebnis ändert das nichts, weil beide Umstände im selben Zeitpunkt zusammentreffen; die Bemerkung zeigt der Korrektur aber, dass der Zusammenhang zwischen § 952 II BGB und § 1117 I BGB durchdrungen ist.

II. Fälligkeit und Durchsetzbarkeit

Die Fälligkeit ist nach dem Bearbeitervermerk zu unterstellen. Einreden aus dem Sicherungsvertrag nach §§ 1157, 1192 I BGB stehen K nicht zur Seite: Die Hypothek sichert genau die Forderung, für die sie bestellt wurde, und diese ist offen. Dass K wirtschaftlich in Schwierigkeiten geraten ist, berührt den dinglichen Anspruch nicht.

III. Ergebnis

N hat gegen K einen Anspruch aus § 1147 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Flurstück 214 wegen einer Forderung über 4,8 Mio. EUR.

B. Anspruch der D gegen K aus §§ 1192 I, 1147 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Flurstück 214

D könnte gegen K einen Anspruch aus §§ 1192 I, 1147 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung haben. Nach § 1192 I BGB finden auf die Grundschuld die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld keine Forderung voraussetzt; die Verweisung erfasst auch § 1147 BGB.

I. Grundpfandrecht der D

D müsste ein Grundpfandrecht am Flurstück 214 zustehen.

1. Erwerb der vorläufigen Eigentümergrundschuld durch Abtretung

In Betracht kommt allein ein Erwerb von K, nämlich die Übertragung der dieser bis zur Valutierung zustehenden vorläufigen Eigentümergrundschuld.

a) Übertragungstatbestand

Wie eine Briefgrundschuld übertragen wird, ist umstritten. Die herrschende Meinung wendet über § 413 BGB die Vorschriften über die Forderungsabtretung an: Weil die Grundschuld ein forderungsentkleidetes, abstraktes Recht ist, wird nicht eine Forderung, sondern das Recht selbst nach §§ 413, 398 S. 1 BGB abgetreten; die formellen Anforderungen der §§ 1192 I, 1154 I 1 BGB treten hinzu. Eine Gegenansicht hält die §§ 413, 398 BGB für unanwendbar und verlangt eine dingliche Einigung nach § 873 I BGB, weil es um die Übertragung eines Grundstücksrechts gehe. Der Streit wirkt sich im Ergebnis nicht aus, weil beide Wege eine Einigung der Beteiligten und die Wahrung der brief- und formrechtlichen Anforderungen verlangen und diese hier gleichermaßen erfüllt sind. Der herrschenden Ansicht ist gleichwohl zu folgen: § 1154 BGB regelt die Übertragung als Abtretung und verweist gerade nicht auf § 873 BGB, solange ein Brief erteilt ist; § 1154 III BGB zeigt im Umkehrschluss, dass die §§ 873, 878 BGB nur bei der Buchhypothek gelten sollen.

b) Einigung, §§ 413, 398 S. 1 BGB

K und D haben sich am 28. März 2024 darüber geeinigt, dass das Grundpfandrecht auf D übergeht. Die von K verwendete Formulierung, sie trete „das ihr aus der Vereinbarung mit der Nordkontor Immobilienbank erwachsene Grundpfandrecht" ab, ist auslegungsbedürftig, weil im Grundbuch eine Hypothek zugunsten der N steht. Nach §§ 133, 157 BGB ist maßgeblich, was die Beteiligten erkennbar wollten. Alle drei Banken und K haben das Modell gemeinsam entworfen; D sollte für die Dauer der Nichtvalutierung dinglich abgesichert sein. Gemeint war damit dasjenige Recht, das K aus der Bestellung tatsächlich zustand — die vorläufige Eigentümergrundschuld. Die Einigung liegt vor.

c) Schriftform, §§ 1192 I, 1154 I 1 BGB

Nach §§ 1192 I, 1154 I 1 BGB bedarf die Abtretungserklärung der schriftlichen Form; § 126 BGB verlangt eigenhändige Namensunterschrift auf der Urkunde. Die Abtretung ist schriftlich erklärt worden, sodass die Form gewahrt ist. Einer öffentlichen Beglaubigung bedarf es nicht; sie kann der neue Gläubiger nach § 1154 I 2 BGB lediglich verlangen.

d) Übergabe des Briefes und Übergabesurrogat, §§ 1192 I, 1154 I 1, § 1117 I 2, § 931 BGB

Nach §§ 1192 I, 1154 I 1 BGB ist neben der schriftlichen Erklärung die Übergabe des Briefes erforderlich; die Vorschrift des § 1117 BGB findet Anwendung. Unmittelbaren Besitz konnte K der D nicht verschaffen, weil der Brief seit dem 18. März 2024 bei N liegt.

Weiter hilft § 1117 I 2 BGB, der auf § 929 S. 2 sowie die §§ 930, 931 BGB verweist und damit die Übergabesurrogate des Mobiliarsachenrechts eröffnet. Einschlägig ist § 931 BGB: Ist ein Dritter im Besitz der Sache, so kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass der Eigentümer dem Erwerber den Anspruch auf Herausgabe der Sache abtritt. Dritte im Besitz des Briefes ist N. K hat der D ausdrücklich auch „sämtliche Ansprüche auf Herausgabe der hierüber errichteten Urkunde" abgetreten; diese Wendung erfasst jeden Anspruch, der auf Aushändigung des Hypothekenbriefes gerichtet ist.

Zweifelhaft ist allein, ob ein solcher Anspruch überhaupt bestand.

aa) Anspruch aus § 985 BGB

Als Eigentümerin des Briefes — sie war es nach § 952 II BGB, solange ihr die Grundschuld zustand — könnte K einen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB gehabt haben. Dieser scheidet als Abtretungsgegenstand jedoch aus. Nach überwiegender und zutreffender Ansicht ist der Vindikationsanspruch nicht isoliert übertragbar, weil er nicht Voraussetzung, sondern Folge des Eigentums ist; er wandert mit dem Eigentum und kann von ihm nicht getrennt werden. Hinzu tritt ein sachlicher Einwand: N besaß den Brief aufgrund des Sicherungsvertrages berechtigt, sodass ihr ohnehin ein Recht zum Besitz nach § 986 I 1 BGB zur Seite stand. Auf § 985 BGB lässt sich das Übergabesurrogat daher nicht stützen.

bb) Anspruch aus dem Sicherungsvertrag

Auch der Bestellung einer Hypothek liegt eine schuldrechtliche Abrede zugrunde, die den Zweck der Sicherheit festlegt und ihr Schicksal für den Fall regelt, dass dieser Zweck entfällt. Aus dieser Sicherungsabrede folgt ein Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers: Steht endgültig fest, dass die Valuta nicht ausgezahlt wird und die zu sichernde Forderung deshalb nicht mehr entstehen kann, so darf die Bank den Brief nicht behalten; K könnte dann seine Aushändigung verlangen. Dieser Anspruch war am 28. März 2024 noch nicht entstanden, weil der Sicherungszweck fortbestand — er war künftig und durch das endgültige Scheitern der Auszahlung bedingt. Das schadet nicht: § 931 BGB verlangt keinen bereits durchsetzbaren Anspruch, sondern nur einen hinreichend bestimmten, und die Abtretung künftiger Ansprüche ist allgemein zulässig, sofern sie im Zeitpunkt ihrer Entstehung individualisierbar sind. Schuldner, Gegenstand und Rechtsgrund standen hier fest. Ergänzend ließe sich an einen Rückforderungsanspruch aus § 812 I 2 Var. 2 BGB denken, weil der mit der Aushändigung des Briefes bezweckte Erfolg — die Absicherung eines valutierten Darlehens — in diesem Fall ausbliebe.

Kein tauglicher Anspruch ist demgegenüber derjenige aus § 1144 BGB. Er gibt dem Eigentümer die Aushändigung des Briefes nur „gegen Befriedigung des Gläubigers"; K hat N aber nichts gezahlt, sodass die Voraussetzungen der Vorschrift ersichtlich nicht vorliegen.

Die Briefübergabe wurde folglich nach §§ 1192 I, 1154 I 1, § 1117 I 2, § 931 BGB durch die Abtretung des künftigen Rückgewähranspruchs aus dem Sicherungsvertrag ersetzt.

Hinweis: An dieser Stelle darf man sich nicht festbeißen. Wer keinen abtretbaren Herausgabeanspruch findet, muss die Prüfung dennoch weiterführen: Nach verbreiteter Auffassung genügt für § 931 BGB die bloße Einigung über den Übergang des — tatsächlich nicht bestehenden — Anspruchs, weil die Vorschrift nur die Publizität der Übergabe ersetzt und nicht den Bestand der Forderung schützt. Der Fall geht dann denselben Weg weiter. Ein Abbruch mit dem Satz, mangels Anspruchs sei keine Übergabe erfolgt, kostet die gesamte zweite Hälfte der Klausur.

e) Berechtigung der K

K war bis zur Auszahlung Inhaberin der vorläufigen Eigentümergrundschuld und damit berechtigt, über sie zu verfügen. Auf einen gutgläubigen Erwerb nach §§ 892, 1192 I, 1155 BGB kommt es nicht an.

D hat die auflösend bedingte Eigentümergrundschuld damit am 28. März 2024 wirksam erworben; sie wurde in ihrer Hand zur Fremdgrundschuld.

2. Erlöschen mit der Valutierung am 21. Oktober 2024

Erworben hat D das Recht allerdings so, wie es bestand — nämlich auflösend bedingt durch die Entstehung der gesicherten Forderung. Mit der Auszahlung der 4,8 Mio. EUR ist diese Bedingung eingetreten. Die Fremdgrundschuld der D ist damit erloschen, und das Grundpfandrecht steht als Hypothek der N zu. Ein gutgläubiger Erwerb eines unbedingten Rechts scheidet aus: Das Grundbuch wies die Bedingtheit ohnehin nicht aus, und D kannte die Abrede über die spätere Auszahlung, war also nicht gutgläubig.

Hinweis: Die Zwischenfinanzierung erweist sich damit als das, was sie wirtschaftlich ist — eine Sicherheit auf Zeit. Wer diese Pointe herausarbeitet, hat den Fall verstanden: Das Recht, das D erhält, ist von Anfang an mit dem Keim seines Untergangs behaftet, weil derselbe Vorgang, der die Bank N absichert, die Rechtsposition der Bank D vernichtet. Eine Bank, die sich hierauf einlässt, muss vertraglich vorsorgen, etwa durch Abtretung des Auszahlungsanspruchs — genau das ist der Gegenstand der ersten Abwandlung.

II. Ergebnis

D steht kein Grundpfandrecht mehr zu. Ein Anspruch aus §§ 1192 I, 1147 BGB besteht nicht.

Hinweis: D ist gleichwohl nicht schutzlos. Ihr persönlicher Anspruch gegen K auf Rückzahlung der 2,4 Mio. EUR aus § 488 I 2 BGB bleibt unberührt; er ist angesichts der Zahlungsunfähigkeit der K nur wirtschaftlich wenig wert. Gefragt war nach dem Grundpfandrecht, sodass diese Ansprüche allenfalls in einem Satz anzusprechen sind.

1. Abwandlung

Der einleitende Sachverhalt bleibt unverändert; hinzu tritt allein, dass K der D am 28. März 2024 auch ihren Auszahlungsanspruch gegen N abgetreten und N hiervon Kenntnis erlangt hat.

Hinweis: Bei Abwandlungen empfiehlt sich ein knapper Verweis auf die im Ausgangsfall bereits geprüften Punkte und eine ausführliche Behandlung allein der Abweichungen. Das ist nicht nur eine Frage der Zeit, sondern der Schwerpunktsetzung: Die Korrektur will sehen, dass der Bearbeiter erkennt, welches Tatbestandsmerkmal die Abwandlung berührt — und welches gerade nicht.

A. Anspruch der N gegen K aus § 1147 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Flurstück 214

N könnte auch hier gegen K einen Anspruch aus § 1147 BGB haben.

I. Inhaberschaft der N an einer Hypothek

1. Entstehung des Grundpfandrechts im März 2024

Insoweit ergeben sich keine Abweichungen. Einigung, Eintragung, Briefübergabe und Berechtigung lagen vor; der Darlehensvertrag vom 14. Februar 2024 war wirksam, der gesicherte Rückzahlungsanspruch aus § 488 I 2 BGB eine nach § 1113 II BGB sicherungsfähige künftige Forderung. Bis zur Auszahlung stand das Recht daher nach § 1163 I 1, § 1177 I 1 BGB der K als auflösend bedingte, vorläufige Eigentümergrundschuld zu; diese hat K am 28. März 2024 wirksam an D abgetreten.

2. Valutierung durch die Überweisung vom 21. Oktober 2024

Zu klären ist, ob die auflösende Bedingung eingetreten ist, das Grundpfandrecht sich also in eine Fremdhypothek der N verwandelt hat. Das setzt voraus, dass eine durch die Hypothek gesicherte Forderung der N gegen K entstanden ist.

a) Kein Rückzahlungsanspruch aus § 488 I 2 BGB

aa) Wirksame Abtretung des Auszahlungsanspruchs

K hat der D am 28. März 2024 ihren Anspruch gegen N auf Auszahlung der Valuta aus § 488 I 1 BGB abgetreten. Eine Forderung kann nach § 398 S. 1 BGB durch Vertrag auf einen anderen übertragen werden; besondere Formanforderungen bestehen nicht. Der abgetretene Anspruch war nach Gläubiger, Schuldner, Rechtsgrund und Betrag eindeutig bestimmt. Ein rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot nach § 399 Var. 2 BGB ist nicht vereinbart worden; ein Ausschluss nach § 399 Var. 1 BGB scheidet aus, weil die Zahlung an D den Leistungsinhalt nicht verändert. Mit dem Abschluss des Abtretungsvertrages ist D nach § 398 S. 2 BGB an die Stelle der K getreten und Gläubigerin des Auszahlungsanspruchs geworden.

bb) Keine Erfüllung durch die Zahlung an K, § 362 I BGB

N hat die 4,8 Mio. EUR am 21. Oktober 2024 nicht an D, sondern an K überwiesen. Nach § 362 I BGB erlischt das Schuldverhältnis, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Gläubigerin war seit dem 28. März 2024 aber D. Eine Leistung an die Zedentin K führt daher grundsätzlich nicht zum Erlöschen des Anspruchs; auch § 362 II BGB in Verbindung mit § 185 BGB hilft nicht, weil D die Zahlung an K weder gestattet noch genehmigt hat — im Gegenteil hatte sie auf eine unmittelbare Überweisung gedrungen.

cc) Schuldnerschutz nach § 407 I BGB

Zu prüfen bleibt, ob D die Zahlung an K nach § 407 I BGB gegen sich gelten lassen muss. Die Vorschrift schützt den Schuldner, der von der Abtretung nichts weiß, und ordnet an, dass der neue Gläubiger eine Leistung des Schuldners an den bisherigen Gläubiger gegen sich gelten lassen muss — es sei denn, dass der Schuldner die Abtretung bei der Leistung kennt. Schuldnerin des Auszahlungsanspruchs ist N.

N ist eine juristische Person; Kenntnis kann sie nur durch natürliche Personen erlangen. K und D haben den bei N für dieses Engagement zuständigen Abteilungsleiter am 2. April 2024 unterrichtet. Dessen Wissen ist der N zuzurechnen. Die Zurechnung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 166 I BGB: Wer eine andere Person mit der eigenverantwortlichen Erledigung bestimmter Angelegenheiten betraut, muss sich das dabei erlangte Wissen dieses Wissensvertreters zurechnen lassen, weil er nicht besser stehen darf, als wenn er selbst gehandelt hätte. Hinzu tritt der Gedanke der ordnungsgemäßen Organisation: Ein arbeitsteilig tätiges Kreditinstitut muss dafür sorgen, dass typischerweise aktenmäßig festzuhaltendes Wissen intern weitergegeben und abgefragt wird. Der Abteilungsleiter war gerade für dieses Darlehen zuständig; sein Wissen ist das Wissen der Bank.

N kannte die Abtretung im Zeitpunkt der Auszahlung mithin. Der Ausnahmetatbestand des § 407 I BGB greift ein, sodass D die Zahlung an K nicht gegen sich gelten lassen muss.

Hinweis: Die Wissenszurechnung wird häufig mit einem Satz abgetan. Sie verdient hier zwei bis drei Sätze, weil sie den Angelpunkt der Abwandlung bildet: Wüsste N nichts, wäre nach § 407 I BGB alles wie im Ausgangsfall. Wer die Zurechnung ablehnt, muss die Klausur konsequent zu Ende führen — die Prüfung honoriert den vertretbar begründeten Gegenweg, nicht das Ergebnis.

dd) Folgerung

Der Auszahlungsanspruch besteht demnach in der Person der D fort; N hat ihre Pflicht aus § 488 I 1 BGB nicht erfüllt. Damit ist auch der Rückzahlungsanspruch aus § 488 I 2 BGB nicht entstanden, denn zurückzuzahlen ist nur, was der Darlehensnehmerin wirksam zur Verfügung gestellt wurde. Die Hypothek ist mit einem Anspruch aus § 488 I 2 BGB nicht valutiert worden.

b) Valutierung mit einem Bereicherungsanspruch aus § 812 I 1 Var. 1 BGB?

Möglicherweise ist die Hypothek aber mit einem Kondiktionsanspruch der N gegen K valutiert worden. Das setzt zunächst voraus, dass ein solcher Anspruch besteht.

aa) Voraussetzungen des § 812 I 1 Var. 1 BGB

Nach § 812 I 1 Var. 1 BGB ist zur Herausgabe verpflichtet, wer durch die Leistung eines anderen ohne rechtlichen Grund etwas erlangt.

K hat etwas erlangt. Erlangt ist jeder vermögenswerte Vorteil. Bei einer Überweisung ist das nicht Eigentum und Besitz an Geldscheinen, sondern zunächst der Anspruch gegen das eigene Kreditinstitut darauf, ihr den Betrag verfügbar zu machen, der sich aus § 675t I 1 BGB und im Übrigen aus dem Zahlungsdiensterahmenvertrag nach §§ 675c I, 667 BGB ergibt, und sodann die Forderung aus der erteilten Gutschrift, die als abstraktes Schuldversprechen nach §§ 780, 781 BGB einzuordnen ist.

Dies geschah durch Leistung der N. Leistung ist die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens. N hat die Überweisung veranlasst, um ihre vermeintliche Auszahlungspflicht gegenüber K zu erfüllen; der Leistungszweck war damit auf die Tilgung dieser Verbindlichkeit gerichtet.

Ein rechtlicher Grund bestand nicht. Nach der Abtretung war K gemäß § 398 S. 2 BGB nicht mehr Gläubigerin des Auszahlungsanspruchs; eine Verbindlichkeit der N gegenüber K gab es also nicht mehr. Die Zahlung erfolgte ohne Rechtsgrund. Die Voraussetzungen des § 812 I 1 Var. 1 BGB liegen vor.

bb) Kein Ausschluss nach § 814 Var. 1 BGB

Nach § 814 Var. 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Auf den ersten Blick greift die Vorschrift ein: N kannte die Abtretung und wusste damit, dass sie K nichts mehr schuldete.

Diese Betrachtung greift jedoch zu kurz, weil sie die Frage übergeht, was bei einem Darlehen eigentlich „das Geleistete" ist. Der Darlehensgeber wendet dem Darlehensnehmer das Kapital nicht endgültig zu; er überlässt ihm für eine bestimmte Zeit die Nutzung, wofür der Darlehensnehmer nach § 488 I 2 BGB Zinsen zahlt und am Ende dasselbe zurückgibt. Gegenstand der Leistung ist mithin die zeitweilige Kapitalnutzung, nicht das Kapital auf Dauer. § 814 Var. 1 BGB nimmt dem Leistenden aber nur das zurück, was er sehenden Auges weggegeben hat. Ausgeschlossen ist deshalb allein die vorzeitige Rückforderung — N muss K das Kapital für die vereinbarte Laufzeit belassen —, nicht dagegen die Rückforderung überhaupt. Nach Ablauf der Überlassungszeit bleibt die Kondiktion eröffnet. Denselben Gedanken hat der Große Zivilsenat des Reichsgerichts in einer Grundsatzentscheidung zum wucherischen Darlehen für § 817 S. 2 BGB entwickelt; er trägt für § 814 BGB in gleicher Weise, weil beide Vorschriften an denselben Leistungsbegriff anknüpfen. Der Anspruch der N gegen K aus § 812 I 1 Var. 1 BGB besteht folglich.

Hinweis: Wer § 814 BGB hier ohne Weiteres bejaht, gelangt zu dem befremdlichen Ergebnis, dass eine Bank 4,8 Mio. EUR endgültig verliert, weil sie eine Überweisung fehlgeleitet hat. Das ist ein untrügliches Zeichen dafür, dass an der Subsumtion etwas nicht stimmt. Die Lösung liegt nicht im Ergebnis, sondern im Tatbestandsmerkmal: Erst wer nach dem Gegenstand der Leistung fragt, kann § 814 BGB richtig anwenden.

cc) Hypothekarische Sicherung des Kondiktionsanspruchs

Damit stellt sich die eigentliche Frage: Wird dieser Bereicherungsanspruch anstelle des nicht entstandenen Rückzahlungsanspruchs von der bestellten Hypothek gesichert? Diskutiert wird das Problem üblicherweise bei der Auszahlung der Valuta auf einen nichtigen Darlehensvertrag.

Eine Ansicht bejaht die Sicherung. Der Kondiktionsanspruch trete an die Stelle des Rückzahlungsanspruchs und sei mit ihm wirtschaftlich identisch, weil es in beiden Fällen um nichts anderes gehe als um die Rückführung des ausgereichten Kapitals; die Parteien wollten ersichtlich, dass die Bank für das hingegebene Geld dinglich gesichert sei, gleichviel aus welchem Rechtsgrund sie es zurückverlangen könne.

Eine vermittelnde Ansicht will darauf abstellen, ob sich ein entsprechender Wille der Beteiligten der Sicherungsabrede mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen lässt.

Eine dritte Ansicht lehnt die Sicherung ab. Sie beruft sich auf den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz und auf § 1180 I 2 BGB: Soll an die Stelle der gesicherten Forderung eine andere treten, verlangt das Gesetz Einigung und Eintragung. Eine stillschweigende Auswechslung der Forderung würde diese Vorschrift umgehen und dem Grundbuch die Aussagekraft nehmen, auf die nachrangige Gläubiger angewiesen sind.

Ob dem Streit hier zu folgen wäre, kann jedoch offenbleiben, weil die vorliegende Konstellation mit der üblicherweise erörterten nicht vergleichbar ist. Beim nichtigen Darlehensvertrag ist der Kondiktionsanspruch der einzige Anspruch, der überhaupt gesichert werden könnte; ein Anspruch aus § 488 I 2 BGB kann dort niemals mehr entstehen. Hier liegt es anders: Der Auszahlungsanspruch der D gegen N besteht nach § 488 I 1, § 398 S. 2 BGB fort. Zahlt N an D — und darauf hat D einen Anspruch —, so entsteht in diesem Augenblick der Rückzahlungsanspruch der N gegen K aus § 488 I 2 BGB. Die Hypothek sichert also unverändert genau diejenige künftige Forderung, für die sie nach § 1113 II BGB bestellt worden ist. Für eine ersatzweise Sicherung des Bereicherungsanspruchs ist daneben kein Raum; die Sicherheit ist gleichsam besetzt. Auf den Bestimmtheitsgrundsatz kommt es deshalb nicht mehr an, wenngleich er in dieselbe Richtung wiese.

Hinweis: Hier zeigt sich, was die Prüfung mit einem sauber geführten Streitentscheid meint. Wer alle drei Ansichten referiert und sich sodann für eine entscheidet, ohne zu bemerken, dass der Streit auf diesen Fall gar nicht passt, verfehlt den Schwerpunkt. Die Kunst besteht darin, den Meinungsstand zu kennen und ihn dann mit einem tragfähigen Argument beiseitezulegen.

c) Zwischenergebnis

Die Hypothek der N ist weder mit einem Anspruch aus § 488 I 2 BGB noch mit einem Anspruch aus § 812 I 1 Var. 1 BGB valutiert worden. Die auflösende Bedingung ist nicht eingetreten; das Grundpfandrecht hat sich nicht in eine Fremdhypothek der N verwandelt.

II. Ergebnis

N ist nicht Inhaberin einer Hypothek am Flurstück 214. Ein Anspruch aus § 1147 BGB steht ihr nicht zu.

B. Anspruch der D gegen K aus §§ 1192 I, 1147 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Flurstück 214

I. Grundpfandrecht der D

D hat die auflösend bedingte, vorläufige Eigentümergrundschuld am 28. März 2024 aus den im Ausgangsfall dargelegten Gründen wirksam erworben. Anders als dort ist die auflösende Bedingung nicht eingetreten, weil die Überweisung vom 21. Oktober 2024 den gesicherten Rückzahlungsanspruch nicht zur Entstehung gebracht hat. Die Fremdgrundschuld ist der D erhalten geblieben.

Sie wird ihr auch endgültig verbleiben. Da sowohl K als auch N zahlungsunfähig sind, wird N die Valuta an D nicht mehr auszahlen; der Rückzahlungsanspruch der N gegen K kann damit nicht mehr entstehen, und die auflösende Bedingung fällt endgültig aus.

II. Fälligkeit und Durchsetzbarkeit

Die Fälligkeit ist zu unterstellen. Zu beachten ist jedoch das Verhältnis zwischen dem Nennbetrag der Grundschuld und der gesicherten Forderung. Die Grundschuld lautet auf 4,8 Mio. EUR; gesichert werden sollte nach der Abrede vom 28. März 2024 allein das Zwischenfinanzierungsdarlehen über 2,4 Mio. EUR nebst Zinsen. Aus dem Sicherungsvertrag folgt daher eine dauernde Einrede der K, soweit D aus der Grundschuld mehr verlangt, als ihr gesichertes Interesse trägt. Diese Einrede ergibt sich unmittelbar aus dem zwischen K und D geschlossenen Sicherungsvertrag; § 1192 Ia BGB stellt darüber hinaus sicher, dass sie auch einem späteren Erwerber der Grundschuld entgegengehalten werden könnte.

III. Ergebnis

D hat gegen K einen Anspruch aus §§ 1192 I, 1147 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Flurstück 214, der Höhe nach begrenzt auf die gesicherten 2,4 Mio. EUR nebst Zinsen.

Hinweis: Die Abwandlung führt vor Augen, wozu die Abtretung des Auszahlungsanspruchs dient. Sie ist keine bloße Zusatzsicherheit, sondern verhindert den Bedingungseintritt und hält damit die Grundschuld in der Hand der zwischenfinanzierenden Bank. Wer den Ausgangsfall verstanden hat, kann die Abwandlung in wenigen Sätzen lösen — das ist genau die Prüfungsleistung, auf die es ankommt.

2. Abwandlung

Hier bleibt es dabei, dass K der D am 28. März 2024 nur das Grundpfandrecht nebst dem Anspruch auf Herausgabe des Briefes abgetreten hat. Neu ist, dass der Rohbau endgültig nicht fertiggestellt wird und N die Valuta deshalb niemals auszahlen wird.

A. Anspruch der P gegen K aus § 1179a I 1, 3, II 1 BGB auf Löschung des vorrangigen Grundpfandrechts

P könnte gegen K einen Anspruch aus § 1179a I 1, 3, II 1 BGB darauf haben, das an erster Rangstelle eingetragene Grundpfandrecht löschen zu lassen.

Hinweis: Zunächst gilt es, die Norm überhaupt zu finden. § 1179a BGB steht versteckt zwischen den Vorschriften über die Verfügung des Eigentümers und liegt außerhalb der geläufigen Prüfungsschemata. Der Weg dorthin führt über die wirtschaftliche Frage: Ein nachrangiger Gläubiger will aufrücken, wenn das vorrangige Recht wirtschaftlich leer ist. Wer sich diese Interessenlage klarmacht, findet die Vorschrift beim Blättern im Gesetz — und das Blättern im Gesetz ist eine Prüfungsleistung wie jede andere.

Hinweis: Das Gesetz spricht von „Löschung" und übernimmt damit die Sprache des formellen Grundbuchrechts, § 46 I GBO. Gemeint ist der Sache nach die Aufhebung des Rechts nach §§ 875 I, 1183, 1192 I BGB; die Löschung im Grundbuch ist lediglich deren grundbuchrechtlicher Vollzug. Wer diese Unterscheidung im Obersatz sauber benennt, hat die anschließende Prüfung des § 275 I BGB bereits vorbereitet.

I. Inhaberschaft der P an einer Hypothek

Anspruchsberechtigt ist nach § 1179a I 1 BGB der Gläubiger einer Hypothek. P ist seit 2019 Inhaberin einer Hypothek über 900.000 EUR am Flurstück 214, die zur Sicherung des Ausbaudarlehens bestellt und an zweiter Rangstelle eingetragen wurde. Sie besteht fort, weil das Ausbaudarlehen valutiert und noch nicht zurückgezahlt ist.

II. Vorrangiges Grundpfandrecht als Gegenstand des Löschungsanspruchs

Der Anspruch richtet sich auf die Löschung einer vorrangigen oder gleichrangigen Hypothek. Das für N eingetragene Recht steht an erster Rangstelle und geht der Hypothek der P damit vor. Dass es sich materiell in eine Grundschuld verwandelt hat, ist unschädlich: § 1179a BGB knüpft an die Rangstelle und an den Vereinigungstatbestand an, und § 1192 I BGB erstreckt die Vorschriften über die Hypothek auf die Grundschuld. Der Zweck der Norm — dem nachrangigen Gläubiger das Aufrücken zu sichern — trägt beide Fälle gleichermaßen.

III. Vereinigung mit dem Eigentum

Weiter verlangt § 1179a I 1 BGB einen Vereinigungstatbestand: Das vorrangige Recht muss bereits bei Eintragung des begünstigten Rechts in der Hand des Grundstückseigentümers gelegen haben, oder es muss später dorthin gelangt sein.

Bei Eintragung der Hypothek der P im Jahr 2019 existierte das erstrangige Recht noch nicht; die Rangstelle war lediglich vorbehalten. Mit der Eintragung am 12. März 2024 und der Aushändigung des Briefes am 18. März 2024 entstand das Grundpfandrecht sodann nach § 1163 I 1, § 1177 I 1 BGB in der Person der K als vorläufige Eigentümergrundschuld, weil die zu sichernde Forderung mangels Auszahlung noch nicht bestand. Damit trafen Eigentum und vorrangiges Grundpfandrecht in der Person der K zusammen. Diese Vereinigung ist nach der Eintragung der Hypothek der P eingetreten; der Tatbestand der zweiten Alternative des § 1179a I 1 BGB ist erfüllt.

IV. Ergänzende Voraussetzungen des § 1179a II BGB

1. Endgültiges Ausbleiben der gesicherten Forderung, § 1179a II 1 Hs. 1 BGB

Beruht die Vereinigung — wie hier — auf § 1163 I 1 BGB, so kann die Löschung nach § 1179a II 1 Hs. 1 BGB erst verlangt werden, wenn sich ergibt, dass die zu sichernde Forderung nicht mehr entstehen wird. Der Gesetzgeber schützt damit den Gläubiger, dessen Forderung noch entstehen kann: Solange die Bank auszahlen darf, soll ihr die Sicherheit nicht entzogen werden.

Diese Voraussetzung ist nunmehr erfüllt. Der beauftragte Bauunternehmer ist insolvent, der Marschboden bereitet zusätzliche Gründungsprobleme, und K findet kein Unternehmen, das den Bau zu tragbaren Konditionen fortführt. Der Rohbau wird nicht mehr abgenommen; die vertraglich vereinbarte Auszahlungsvoraussetzung kann nicht mehr eintreten. Damit steht fest, dass N die Valuta nicht mehr auszahlen und der Rückzahlungsanspruch aus § 488 I 2 BGB nicht mehr entstehen wird.

2. Rückwirkende Erfassung früherer Vereinigungen, § 1179a II 1 Hs. 2 BGB

Nach § 1179a II 1 Hs. 2 BGB besteht der Löschungsanspruch von diesem Zeitpunkt an auch wegen der vorher bestehenden Vereinigungen. Der Anspruch der P erfasst deshalb die seit März 2024 bestehende Vereinigung.

3. Kein Ausschluss nach § 1179a II 2 BGB

§ 1179a II 2 BGB bestimmt, dass durch die Vereinigung einer Hypothek mit dem Eigentum nach § 1163 II BGB ein Löschungsanspruch nicht begründet wird. Gemeint ist der Fall, dass das Recht dem Eigentümer allein deshalb zusteht, weil der Brief dem Gläubiger noch nicht übergeben worden ist; dieser rein vorübergehende, formale Zustand soll dem Gläubiger nicht zum Nachteil gereichen. So liegt es hier nicht: K hat der N den Brief am 18. März 2024 ausgehändigt, sodass die Vereinigung nicht auf § 1163 II BGB, sondern auf dem Fehlen der gesicherten Forderung nach § 1163 I 1 BGB beruht. Der Ausschlusstatbestand greift nicht ein.

Hinweis: Diese Abgrenzung ist der feinste Punkt der Abwandlung und wird häufig übersehen. Sie lohnt sich doppelt, weil sie den Bearbeiter zwingt, die beiden Absätze des § 1163 BGB auseinanderzuhalten: Absatz 1 betrifft das Fehlen der Forderung, Absatz 2 das Fehlen des Briefbesitzes. Nur der erste Tatbestand trägt den Löschungsanspruch.

4. Kein rechtsgeschäftlicher Ausschluss, § 1179a V BGB

Nach § 1179a V BGB kann der Löschungsanspruch als Inhalt der begünstigten Hypothek ausgeschlossen werden; der Ausschluss ist im Grundbuch anzugeben. Eine solche Vereinbarung haben K und P nicht getroffen, und im Grundbuch ist nichts dergleichen vermerkt.

V. Erfüllbarkeit trotz der Abtretung an D, § 275 I BGB

Problematisch ist, dass K das Grundpfandrecht am 28. März 2024 an D abgetreten hat. Zur Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück ist nach § 875 I 1 BGB die Erklärung des Berechtigten erforderlich, dass er das Recht aufgebe. Berechtigte ist nach der Abtretung nicht mehr K, sondern D. Damit könnte K die geschuldete Löschung nicht mehr bewirken; der Anspruch der P wäre nach § 275 I BGB wegen subjektiver Unmöglichkeit ausgeschlossen.

1. Vormerkungswirkung nach § 1179a I 3, § 883 II 1 BGB

An dieser Stelle entfaltet § 1179a I 3 BGB seine Schlüsselwirkung. Die Vorschrift fingiert eine Vormerkung: Der Löschungsanspruch ist so gesichert, als sei zugleich mit dem begünstigten Recht eine Vormerkung zu seinen Gunsten eingetragen worden. Anwendbar sind damit die §§ 883 ff. BGB.

Nach § 883 II 1 BGB ist eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Recht getroffen wird, insoweit unwirksam, als sie den gesicherten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Die Abtretung der vorläufigen Eigentümergrundschuld an D ist eine Verfügung über das belastende Recht. Sie würde den Löschungsanspruch der P vereiteln, weil sie K die Verfügungsbefugnis nähme, deren die Aufhebung bedarf. Die Abtretung ist gegenüber P daher relativ unwirksam.

Die fingierte Vormerkung ist auch zeitlich vorrangig: Sie gilt als gleichzeitig mit der Hypothek der P eingetragen, also seit 2019, und damit lange vor der Abtretung vom 28. März 2024. Dass der gesicherte Löschungsanspruch damals noch künftig und bedingt war, schadet nicht; § 883 I 2 BGB lässt die Sicherung künftiger und bedingter Ansprüche ausdrücklich zu — und die Fiktion des § 1179a I 3 BGB wäre sonst weitgehend wertlos, weil der Löschungsanspruch typischerweise erst später entsteht.

Im Verhältnis zu P gilt K daher weiterhin als Inhaberin des Grundpfandrechts. Sie kann die Aufhebungserklärung nach § 875 I 1 BGB mit Wirkung gegenüber P abgeben; die Zustimmung der Eigentümerin, die § 1183 BGB in Verbindung mit § 1192 I BGB verlangt, erteilt sie in derselben Person. Unmöglichkeit nach § 275 I BGB liegt nicht vor.

Hinweis: Ob § 275 BGB auf dingliche Ansprüche überhaupt anwendbar ist, wird nicht einheitlich beantwortet. Die Frage lässt sich hier offenlassen, weil die Vormerkungsfiktion die Unmöglichkeit von vornherein verhindert. Ein Satz dazu genügt; wer die Streitfrage ausbreitet, verliert Zeit an einer Stelle, die der Fall gerade nicht aufwirft.

2. Erfordernis einer Mitwirkung der D?

Zu erwägen bleibt, ob die Aufhebung eine Mitwirkung der D voraussetzt.

Eine grundbuchverfahrensrechtliche Bewilligung der D nach § 19 GBO ist nicht erforderlich. Bewilligen muss, wessen Recht von der Eintragung betroffen wird — und zwar in der Gestalt, wie das Grundbuch es ausweist. Als Inhaberin des erstrangigen Rechts ist dort N eingetragen, nicht D. Die formell nicht ausgewiesene D hat im Grundbuchverfahren nichts zu bewilligen.

Auch materiell bedarf es keiner Zustimmung der D. §§ 883 II 1, 888 I BGB gehen davon aus, dass der Vormerkungsberechtigte vom Erwerber lediglich die Zustimmung zu derjenigen Eintragung oder Löschung verlangen kann, die zur Verwirklichung seines Anspruchs erforderlich ist; die Verfügung selbst nimmt der Schuldner des vorgemerkten Anspruchs allein vor. Die relative Unwirksamkeit bedeutet gerade, dass die Verfügungsbefugnis dem Schuldner im Verhältnis zum Vormerkungsberechtigten erhalten bleibt. Einer Mitwirkung der D bedarf es daher nicht.

VI. Ergebnis

P hat gegen K einen Anspruch aus § 1179a I 1, 3, II 1 BGB darauf, das erstrangige Grundpfandrecht löschen zu lassen, also auf dessen Aufhebung nach §§ 875 I, 1183, 1192 I BGB und die Bewilligung der grundbuchrechtlichen Löschung.

B. Anspruch der P gegen N aus § 1179a I 3, § 888 I BGB analog auf Zustimmung zur Löschung

P könnte gegen N einen Anspruch aus § 1179a I 3, § 888 I BGB — gegebenenfalls in entsprechender Anwendung — auf Zustimmung zur Löschung des erstrangigen Rechts haben.

I. Erforderlichkeit der Zustimmung

Die Aufhebung des Rechts setzt nach § 875 I 1 BGB neben der Erklärung der Berechtigten die Löschung im Grundbuch voraus. Diese erfolgt nach § 46 I GBO durch Eintragung eines Löschungsvermerks und verlangt nach § 19 GBO die Bewilligung derjenigen, deren Recht von ihr betroffen wird. Im Grundbuch eingetragen ist N. Ohne ihre Bewilligung kann das Grundbuchamt nicht löschen; der Anspruch der P gegen K bliebe auf dem Papier stehen.

II. Anspruchsgrundlage

Nach § 888 I BGB kann derjenige, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, vom „Erwerber" die Zustimmung zu der Eintragung oder Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des gesicherten Anspruchs erforderlich ist. Erwerberin des vormerkungswidrig übertragenen Rechts ist hier D — und gerade nicht N, die das Recht materiell nie erworben hat, weil die Forderung nie entstanden ist. D ist jedoch nicht im Grundbuch eingetragen, sodass ihre Zustimmung dem Grundbuchamt nichts nützt.

Damit klaffen Wortlaut und Zweck auseinander. Zwei Wege führen zum sachgerechten Ergebnis.

Teilweise wird der Wortlaut des § 888 I BGB als ungenau angesehen. Anspruchsgegner sei nicht formal der Erwerber, sondern derjenige, der aktuell als Inhaber des betroffenen Rechts im Grundbuch steht und dessen Zustimmung die Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs deshalb voraussetzt. Für diese Auslegung spricht der Normzweck: § 888 I BGB soll dem Vormerkungsberechtigten die grundbuchrechtliche Durchsetzung seines Anspruchs ermöglichen, und das gelingt nur, wenn er sich an den Buchberechtigten halten kann.

Wer den Begriff des Erwerbers demgegenüber für zu starr hält, gelangt über eine Analogie zum selben Ergebnis. Die Regelungslücke ist planwidrig: Der Gesetzgeber hat den Regelfall vor Augen gehabt, in dem der Erwerber eingetragen wird, und die hier vorliegende Konstellation eines nicht eingetragenen Erwerbers neben einem buchberechtigten Nichtinhaber nicht bedacht. Die Interessenlage ist vergleichbar: In beiden Fällen steht dem Vormerkungsberechtigten ein formell Bewilligungsbefugter gegenüber, dessen Position der Verwirklichung des gesicherten Anspruchs im Wege steht und der materiell nichts zu verlieren hat.

Beide Wege führen dazu, dass N passivlegitimiert ist. N kann sich nicht darauf berufen, materiell berechtigt zu sein; sie ist es gerade nicht, weil die zu sichernde Forderung nie entstanden ist und nicht mehr entstehen wird. Ihre Eintragung ist von Anfang an unrichtig gewesen.

III. Ergebnis

P hat gegen N einen Anspruch aus § 1179a I 3, § 888 I BGB analog auf Erteilung der Zustimmung zur Löschung des erstrangigen Rechts nach §§ 46 I, 19 GBO. Sie kann N zugleich in Anspruch nehmen, den Hypothekenbrief zum Vollzug der Löschung vorzulegen, weil die Zustimmungspflicht ohne die Vorlage der Urkunde ins Leere ginge.

Hinweis: Ein Anspruch der P gegen N auf Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB besteht dagegen nicht. Die Vorschrift steht nur demjenigen zu, dessen eigenes Recht nicht oder nicht richtig eingetragen ist. Die Hypothek der P steht richtig im Grundbuch; unrichtig ist allein die Eintragung an erster Rangstelle, und das aufrückende Interesse der P ist kein eingetragenes Recht. Genau diese Lücke füllt § 1179a BGB — ein weiterer Beleg dafür, dass die Norm keine Kuriosität, sondern ein notwendiges Glied im System ist.

C. Gesamtergebnis der zweiten Abwandlung

P kann von K die Aufhebung des erstrangigen Grundpfandrechts und von N die Zustimmung zu dessen Löschung im Grundbuch verlangen. Damit rückt ihre Hypothek an die erste Rangstelle auf.

Zum Zeitmanagement: Der Schwerpunkt der Bearbeitung liegt im Ausgangsfall, weil dort die Grundlagen — vorläufige Eigentümergrundschuld, Übergabesurrogat, Bedingungseintritt — erarbeitet werden. Die erste Abwandlung lebt von § 407 I BGB und § 814 BGB, die zweite von einer einzigen, gut versteckten Norm. Wer im Ausgangsfall sauber vorlegt, kann beide Abwandlungen in je einer knappen Stunde bewältigen; wer dort schludert, verliert die Abwandlungen mit.