Warum § 138 BGB ein echter Examensklassiker ist
Kaum eine Norm des BGB AT taucht in Klausuren so regelmäßig auf wie § 138 BGB. Sie ist die zentrale Inhaltskontrolle privatautonomer Rechtsgeschäfte und steht im Spannungsfeld zwischen Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und materialer Vertragsgerechtigkeit. Die Kernfrage lautet stets: Wann darf der Staat in einen wirksam geschlossenen Vertrag eingreifen und ihn für nichtig erklären, weil er gegen die „guten Sitten” verstößt?
Dieser Beitrag liefert ein sauberes Prüfungsschema, ordnet die wichtigsten Fallgruppen ein und zeigt typische Klausurfallen, an denen erfahrungsgemäß viele Bearbeitende scheitern.
Systematik: Absatz 1 und Absatz 2 sauber trennen
§ 138 BGB enthält zwei eigenständige Tatbestände, die im Gutachten getrennt geprüft werden müssen:
- § 138 Abs. 1 BGB: Allgemeine Sittenwidrigkeit – Generalklausel.
- § 138 Abs. 2 BGB: Wucher – spezieller, qualifizierter Tatbestand mit objektiven und subjektiven Voraussetzungen.
Prüfungsreihenfolge: In der Klausur prüft man zunächst den spezielleren Wuchertatbestand des Abs. 2. Greift dieser nicht (z. B. weil eine subjektive Voraussetzung fehlt), wird auf die Generalklausel des Abs. 1 zurückgegriffen – häufig in Gestalt des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts.
Verhältnis zu § 134 BGB
Verwechslungsgefahr: § 134 BGB betrifft den Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, § 138 BGB den Verstoß gegen die guten Sitten. Beide führen zur Nichtigkeit, sind aber dogmatisch zu trennen. Wer einen verbotenen Schwarzarbeitsvertrag prüft, landet bei § 134 BGB i.V.m. § 1 SchwarzArbG, nicht bei § 138 BGB.
Prüfungsschema § 138 Abs. 1 BGB
Das Schema lässt sich in drei Schritte gliedern:
1. Rechtsgeschäft Erfasst sind sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte. Achtung beim Trennungs- und Abstraktionsprinzip: Grundsätzlich ist die Sittenwidrigkeit für jedes Rechtsgeschäft gesondert zu prüfen. Das schuldrechtliche Geschäft (z. B. Kaufvertrag) kann sittenwidrig sein, ohne dass auch die Übereignung nach § 929 BGB davon erfasst wird. Eine „Fehleridentität” liegt nur ausnahmsweise vor, etwa wenn auch das dingliche Geschäft selbst sittenwidrige Elemente trägt (klassisch: sicherungsübereignete Sachen bei Knebelung).
2. Verstoß gegen die guten Sitten Nach der ständigen Formel des BGH ist sittenwidrig, was gegen das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden” verstößt. Die Wertung erfolgt anhand von Inhalt, Zweck und Beweggrund des Geschäfts in einer Gesamtwürdigung. Maßstab sind insbesondere die Wertungen der Verfassung – die Grundrechte wirken über § 138 BGB als mittelbare Drittwirkung in das Privatrecht hinein (BVerfGE 7, 198 – Lüth; BVerfGE 89, 214 – Bürgschaft).
3. Subjektives Element Umstritten, aber heute h.M.: Erforderlich ist die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatsachen. Ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit selbst ist nicht erforderlich – das wäre ein Subsumtionsirrtum und damit unbeachtlich.
Maßgeblicher Zeitpunkt: Beurteilt wird die Sittenwidrigkeit nach den Verhältnissen bei Vornahme des Rechtsgeschäfts, nicht bei späterer Erfüllung.
Die wichtigsten Fallgruppen
Die Rechtsprechung hat ein Fallgruppensystem entwickelt, das in der Klausur als Argumentationshilfe dient.
Wucherähnliches Rechtsgeschäft
Der Examensklassiker schlechthin. Erforderlich sind:
- Objektiv: ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Bei Grundstückskaufverträgen nimmt der BGH dies regelmäßig ab einer Wertdifferenz von ca. 90 % an (st. Rspr.).
- Subjektiv: eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten. Diese wird bei einem besonders groben Missverhältnis tatsächlich vermutet, sodass der Bewucherte häufig keine konkreten subjektiven Umstände beweisen muss.
Abgrenzung zum Wucher i.S.d. Abs. 2: Beim wucherähnlichen Geschäft ist eine konkrete Schwächesituation (Zwangslage, Unerfahrenheit etc.) gerade nicht erforderlich.
Angehörigenbürgschaft
Klausurfalle Nr. 1: Nicht jede Bürgschaft naher Angehöriger ist sittenwidrig. Nach BGH (z. B. BGHZ 156, 302) ist eine Bürgschaft nur dann nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn der Bürge finanziell krass überfordert ist und die Bürgschaft aus emotionaler Verbundenheit statt aus eigenem wirtschaftlichen Interesse übernommen wurde. Die finanzielle Überforderung liegt vor, wenn schon die laufenden Zinsen nicht aus dem pfändbaren Einkommen bedient werden können.
Knebelungsverträge
Geschäfte, die einer Vertragspartei die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit in unangemessener Weise nehmen – etwa langfristige Ausschließlichkeitsbindungen oder umfassende Sicherungsübereignungen ohne Freigabeklausel. Hier kann ausnahmsweise auch das Verfügungsgeschäft sittenwidrig sein.
Gläubigerbenachteiligung und Schmiergeldabreden
Geschäfte, die gezielt darauf abzielen, andere Gläubiger zu schädigen (Vermögensverschiebung kurz vor Insolvenz) oder die der Korruption dienen, sind sittenwidrig. Auch hier wirkt der Verfassungswertbezug (Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs).
Verstoß gegen die sexuelle Selbstbestimmung
Verträge, die mit der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) unvereinbar sind, sind sittenwidrig. Achtung Examen: Der Prostitutionsvertrag ist seit Inkrafttreten des ProstG nicht mehr sittenwidrig; die einseitige Forderung der Sexarbeiterin ist nach § 1 ProstG durchsetzbar. Eine veraltete Argumentation kostet hier Punkte.
Wucher nach § 138 Abs. 2 BGB
Der Wuchertatbestand verlangt kumulativ:
- Auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung,
- Ausbeutung einer der enumerativ aufgezählten Schwächesituationen: Zwangslage, Unerfahrenheit, Mangel an Urteilsvermögen oder erhebliche Willensschwäche,
- ein subjektives Element: der Wucherer muss die Schwächesituation kennen und bewusst ausnutzen.
Weil insbesondere das subjektive Ausbeutungsbewusstsein in der Praxis schwer nachzuweisen ist, weicht die Rechtsprechung häufig auf das wucherähnliche Geschäft nach Abs. 1 aus.
Rechtsfolgen: Nichtigkeit und ihre Grenzen
Das sittenwidrige Geschäft ist nach § 138 BGB ex tunc nichtig. Eine Heilung scheidet aus.
Frage und Antwort: Was passiert mit bereits erbrachten Leistungen?
Frage: Können die ausgetauschten Leistungen zurückgefordert werden?
Antwort: Grundsätzlich ja, über die Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Allerdings kann die Rückforderung an § 817 S. 2 BGB scheitern, wenn auch dem Leistenden ein Sittenverstoß zur Last fällt. Der BGH wendet § 817 S. 2 BGB jedoch teleologisch reduziert an, um nicht den Schutzzweck der verletzten Norm zu konterkarieren (st. Rspr. seit BGHZ 75, 299).
Geltungserhaltende Reduktion?
Klausurfalle Nr. 2: Eine geltungserhaltende Reduktion sittenwidriger Klauseln auf das gerade noch zulässige Maß lehnt der BGH bei § 138 BGB grundsätzlich ab. Sonst gäbe es keinen Anreiz, von vornherein angemessene Vereinbarungen zu treffen. Eine Teilnichtigkeit kommt nur nach § 139 BGB in Betracht – mit Rückausnahme, wenn der Geschäftsteil isoliert sinnvoll bleibt und dem hypothetischen Parteiwillen entspricht.
Typische Klausurfehler – kompakt
- Vermengung von Abs. 1 und Abs. 2: Immer getrennt prüfen, Abs. 2 zuerst.
- Fehlende Gesamtwürdigung: § 138 Abs. 1 BGB verlangt eine Würdigung von Inhalt, Zweck und Beweggrund – nicht nur eines Aspekts.
- Übersehen des Abstraktionsprinzips: Im Regelfall ist nur das Verpflichtungsgeschäft nichtig.
- Falscher Zeitpunkt: Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses.
- Schematische Anwendung der 90-%-Grenze: Sie ist eine Faustregel des BGH für Grundstücksgeschäfte, kein starres Dogma.
- Subsumtionsirrtum mit Tatsachenkenntnis verwechseln: Es genügt Kenntnis der Tatsachen, nicht der rechtlichen Bewertung.
Fazit für die Examensvorbereitung
§ 138 BGB ist eine Generalklausel und verlangt Argumentationsstärke. Wer das Schema sauber beherrscht, die zentralen Fallgruppen einordnen kann und die Verbindung zu den Grundrechten erkennt, ist auf den typischen Examensfall – Angehörigenbürgschaft, wucherähnliches Grundstücksgeschäft oder Knebelungsvertrag – bestens vorbereitet. Der entscheidende Punktegewinn liegt in der wertenden Gesamtbetrachtung, nicht im schematischen Abhaken. Wer hier Verfassungswertungen, BGH-Rechtsprechung und Trennungsprinzip in eine kohärente Argumentation bringt, hebt sich deutlich von der Masse ab.
Hinweis: Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ist keine Rechtsberatung. Im Einzelfall fragen Sie bitte eine zugelassene Rechtsanwältin oder einen zugelassenen Rechtsanwalt.